skutek powołania do zarządu osoby skazanej za przestępstwo z art. 18 § 2 k.s.h.

Zgodnie z art. 18 § 2 k.s.h. do zarządu spółki kapitałowej (oraz spółki partnerskiej) może zostać powołana wyłącznie osoba niekarana za przestępstwa określone w tym przepisie. Kwestię tę szczegółowo opisuję tu: http://praktyczneprawospolek.blogspot.com/2013/04/kogo-obejmuje-zakaz-penienia-funkcji-w.html

Powstaje jednak pytanie, czy jeśli pomimo powyższego zakazu osoba taka zostanie powołana do zarządu, to uchwała o jej powołaniu jest ważna i osoba ta ma przymiot członka zarządu spółki, czy też uchwała taka jest nieważna z mocy prawa i taka osoba nigdy nie uzyskuje statusu członka zarządu?

Zagadnienie to jest niezwykle ważne z punktu widzenia praktyki. Od przyjęcia, czy dana osoba pełniła funkcję czy nie bowiem zależy to, czy ponosi ona odpowiedzialność za długi spółki, w tym długi podatkowe, czy czynności przez nią dokonane są ważne czy nie, etc.

Sprawa ta jest niezwykle kontrowersyjna. Istnieją dwa całkowicie sprzeczne poglądy i trudno jednoznacznie któryś nazwać dominującym. 

Znakomita większość komentatorów oraz wiele Sądów Apelacyjnych i niektóre składy Sądu Najwyższego stoją bowiem na stanowisku, że uchwała o powołaniu do zarządu osoby skazanej za przestępstwo określone w art. 18 § 2 k.s.h., jako sprzeczna z ustawą jest bezwzględnie nieważna i nie wywołuje żadnych skutków. 

Nie ma wobec tego konieczności podejmowania jakichkolwiek kroków prawnych wobec tegoż aktu (tj.stwierdzenia jej nieważności przez sąd). Tym samym osoba taka nie uzyskuje statusu członka zarządu, a zatem dokonane przez nią czynności są bezskuteczne i nie ponosi ona odpowiedzialności z art. 299 k.s.h. oraz art. 116 Ordynacji podatkowej.

Tak m.in: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział Cywilny z dnia 25 kwietnia 2013 r. V ACa 600/12, Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 13 maja 2015 r. III AUa 2108/14; Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 10 stycznia 2008 r. IV CSK 356/07

Jest to pogląd, który ja w pełni podzielam, nie znajdując w istocie żadnego racjonalnego uzasadnienia do uznania jako prawidłowe twierdzenia przeciwnego.

Jednakże Sądy Administracyjne oraz Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów stoją na stanowisku, że uchwała o powołaniu do zarządu osoby, którą obejmuje zakaz z art. 18 § 2 k.s.h. jest ważna dopóki sąd w konstytutywnym wyroku nie stwierdzi jej nieważności. 

Tym samym powołany członek zarządu pełni tę funkcję do czasu stwierdzenia nieważności takiej uchwały. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że osoba taka ponosi odpowiedzialność za długi spółki, a jej czynności są skuteczne.

Tak m.in:  Wyrok WSA w Kielcach z dnia 23.10.2015 I SA/Ke 419/15, Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 września 2013 r. III CZP 13/13. Ta ostatnia uchwała Sądu Najwyższego (wydana w składzie siedmioosobowym) stanowi w zasadzie koronny argument Sądów Administracyjnych, na którym opierają swe rozstrzygnięcia. 

W mojej ocenie stanowisko to należy ocenić negatywnie z wielu względów. 

Po pierwsze jest ono sprzeczne z jasnym brzmieniem ustawy - art. 18 § 2 k.s.h. Skoro bowiem osoba skazana nie może z mocy samego prawa pełnić funkcji w zarządzie (podobnie jak np. osoba ubezwłasnowolniona całkowicie, spółka akcyjna lub też sześciolatek - art. 18 § 1 k.s.h.), to uznawanie skuteczności jej powołania do czasu stwierdzenia nieważności uchwały jest stanowiskiem chybionym. Gdyby je bowiem podzielić, należałoby uznać, że również sześciolatek, osoba prawna lub też ubezwłasnowolniony całkowicie zostali skutecznie powołani do pełnienia funkcji członków zarządu i jeśli uchwała taka nie została zaskarżona, ponoszą tego wszelkie konsekwencje. Jest to rozumowanie absurdalne.

Po drugie zaś analiza orzeczeń Sądów Administracyjnych wskazuje, że sądy te swymi rozstrzygnięciami dążą w istocie do minimalizacji strat Skarbu Państwa, albowiem orzeczenia te zapadają najczęściej w sprawach orzekania o odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania podatkowe spółek. Wobec tego nie można niestety uniknąć wrażenia, że liberalne, zważywszy na brzmienie przepisów, stanowisko tych sądów jest przyjęte bardziej z uwzględnieniem słusznego interesu Państwa, niż prawidłowej wykładni przepisów.

Z ostrożności zatem należy przyjąć, że o ile z punktu widzenia postępowania cywilnego (np. dochodzenia od osoby karanej, powołanej do zarządu zapłaty w ramach art. 299 k.s.h.) możliwa jest wygrana członka zarządu oparta na argumencie nieważności uchwały o jego powołaniu, o tyle w postępowaniu podatkowym na takie rozstrzygnięcie raczej liczyć nie należy. 

rezygnacja jedynego likwidatora spółki z o.o.

Kwestia sposobu składania oświadczeń o rezygnacji z funkcji w organach spółek jest ostatnio częstym przedmiotem zainteresowania Sądu Najwyższego. Zważywszy na liczne kontrowersje w tym zakresie, które powodowały ogromne komplikacje w praktyce taką próbę ujednolicenia stanowiska judykatury należy ocenić pozytywnie.

O rezygnacji z funkcji w zarządzie piszę tu:

http://praktyczneprawospolek.blogspot.com/2016/04/komu-nalezy-zozyc-oswiadczenie-o.html

W dniu 7 kwietnia 2016 jednak Sąd Najwyższy wypowiedział się dodatkowo w przedmiocie sposobu złożenia rezygnacji przez jedynego likwidatora spółki. 

W uchwale w sprawie o sygnaturze III CZP 84/15 Sąd ten orzekł, że "nie jest skuteczne oświadczenie woli jedynego likwidatora spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w likwidacji o rezygnacji z pełnionej funkcji złożone jedynemu wspólnikowi tej spółki."

Tym samym przyjąć należy, że Sąd Najwyższy opowiedział się za poglądem, który wymaga, aby w przypadku rezygnacji jedynego członka zarządu (oraz analogicznie jedynego likwidatora) oświadczenie o rezygnacji z tej funkcji zostało złożone pełnomocnikowi powołanemu uchwałą zgromadzenia wspólników. Oświadczenie takie rzecz jasna może również zostać złożone na ręce rady nadzorczej, jeśli została ustanowiona. Tak już wcześniej orzekł m.in ten sam Sąd w wyroku z dnia 27.1.2010 r., w sprawie o sygnaturze II CSK 301/09.

Co istotne, Sąd Najwyższy jednoznacznie uznał wspólników za podmioty, które nie mogą skutecznie przyjmować jakichkolwiek oświadczeń w imieniu spółek z o.o.. Jest to informacja bardzo istotna, albowiem w wielu spółkach (szczególnie w małych spółkach z o.o.) dotychczas powszechną praktyką było składanie wszelkich oświadczeń wspólnikom.

Orzeczenie to zdaje się zatem wpisywać w bieżącą, spójną linię orzeczniczą Sądu Najwyższego, wyznaczoną również ostatnią uchwałą w sprawie o sygnaturze III CZP 89/15, którą to linię można podsumować następująco:

• rezygnacja jedynego członka zarządu albo jedynego likwidatora dla swej skuteczności musi zostać złożona działającej w spółce radzie nadzorczej albo pełnomocnikowi powołanemu uchwałą zgromadzenia wspólników;

• rezygnacja członka zarządu wieloosobowego dla swej skuteczności wymaga złożenia jej na ręce któregokolwiek z pozostałych członków zarządu lub prokurenta;

• rezygnacja jednego z kilku likwidatorów zaś dla swej skuteczności wymaga złożenia jej na ręce któregokolwiek z pozostałych likwidatorów.

AKTUALIZACJA:

z opublikowanego niedawno uzasadnienia uchwały III CZP 89/15 wynika wprost ostatecznie ustalony przez Sąd Najwyższy schemat działania. Przedstawiam go tutaj:

http://praktyczneprawospolek.blogspot.com/2016/06/rezygnacja-z-funkcji-w-zarzadzie-komu.html

komu należy złożyć oświadczenie o rezygnacji z funkcji w zarządzie spółki

O wymogach dotyczących rezygnacji z funkcji w zarządzie spółki pisałam tu:

http://praktyczneprawospolek.blogspot.com/2014/07/rezygnacja-z-funkcji-w-zarzadzie.html

Dotychczas niewyjaśnioną i mocno kontrowersyjną kwestią, wywołującą rozbieżności w orzecznictwie i praktyce było zagadnienie: komu ustępujący członek zarządu powinien wręczyć oświadczenie o swojej rezygnacji? 

Stanowisk było kilka:

1. rezygnację należy wręczyć pozostałym członkom zarządu albo prokurentowi, 
2. rezygnację należy złożyć organowi uprawnionemu do powoływania zarządu, a więc na zgromadzeniu wspólników albo radzie nadzorczej (to było stanowisko dotychczas dominujące) 
3. rezygnację należy złożyć pełnomocnikowi powołanemu uchwałą zgromadzenia wspólników spółki,
4. rezygnację należy wręczyć wspólnikom spółki.

W dniu 31 marca 2016 kwestię tę rozstrzygnął Sąd Najwyższy. W uchwale składu 7 sędziów, w sprawie o sygnaturze III CZP 89/15 Sąd ten stwierdził: "Oświadczenie członka zarządu spółki kapitałowej o rezygnacji z tej funkcji jest składane - z wyjątkiem przewidzianym w art. 210 § 2 i art. 379 § 2 k.s.h. - spółce reprezentowanej w tym zakresie zgodnie z art. 205 § 2 lub 373 § 2 k.s.h."

Oznacza to, że w przypadku spółek z o.o. i akcyjnych, w których jedyny członek zarządu nie jest jednocześnie jedynym wspólnikiem (w takim przypadku bowiem oświadczenie każdorazowo wymaga formy aktu notarialnego), oświadczenie o rezygnacji z funkcji w zarządzie dla swej skuteczności wymaga złożenia na ręce któregokolwiek z pozostałych członków zarządu albo na ręce prokurenta. 

Wobec tego uznać należy, że Sąd potwierdził pierwsze (dotychczas niedominujące) stanowisko i odstąpił tym samym od rygorystycznego wymagania złożenia takiego oświadczenia na ręce organu powołującego zarząd.

Stanowisko takie jest niezwykle korzystne dla przedsiębiorców, albowiem dotychczasowy formalizm powodował szereg komplikacji praktycznych i utrudniał, a niekiedy nawet uniemożliwiał skuteczne złożenie rezygnacji.

Sąd Najwyższy jednakże nadal nie rozstrzygnął w sentencji opisywanej uchwały, w jaki sposób ma postąpić jedyny członek zarządu w celu złożenia rezygnacji z zarządu. W świetle uchwały wydaje się, że najprostszym sposobem byłoby powołanie przez tego członka zarządu prokurenta i wręczenie jemu rezygnacji (powołanie prokurenta leży w gestii zarządu). Jednakże należy pamiętam, że po złożeniu rezygnacji przez jedynego członka zarządu i braku powołania przez wspólników nowego zarządu, to z kolei prokurent będzie miał problem z ewentualną rezygnacją z prokury, a zatem ciężar problemu zostanie tylko "przerzucony" na inny podmiot. Nie jest to więc rozwiązanie kompleksowe. 

AKTUALIZACJA:

W dniu 7.04.2016 Sąd Najwyższy w sprawie o sygnaturze III CZP 84/15 orzekł, że nie jest skuteczne złożenie rezygnacji przez jedynego likwidatora na ręce jedynego wspólnika spółki. A zatem należy przyjąć, że zdaniem Sądu Najwyższego, jedyny członek zarządu może złożyć swoją rezygnację wyłącznie prokurentowi albo pełnomocnikowi powołanemu uchwałą zgromadzenia wspólników.

Więcej na ten temat piszę tu:
http://praktyczneprawospolek.blogspot.com/2016/04/rezygnacja-jedynego-likwidatora-spoki-z.html

AKTUALIZACJA 2:

W opublikowanym uzasadnieniu uchwały o sygnaturze III CZP 89/15 Sąd Najwyższy rozwiał wszelkie dotychczasowe wątpliwości. Wnioski z uzasadnienia przedstawiam tu:

http://praktyczneprawospolek.blogspot.com/2016/06/rezygnacja-z-funkcji-w-zarzadzie-komu.html

zmiany umów spółek przy pomocy wzorca i inne zmiany ksh od 01.04.2016

W dniu 1 kwietnia 2016 roku wchodzi w życie kolejny etap dużej nowelizacji przepisów Kodeksu spółek handlowych. Nowelizacja ta wprowadza dalej idące, niż dotychczas, możliwości dokonywania czynności prawnych związanych ze spółkami handlowymi utworzonymi za pomocą wzorca udostępnionego w systemie teleinformatycznym.

Nowe regulacje dotyczą spółek utworzonych za pomocą wzorca.

Zgodnie z art. 4 § 1 pkt. 15 k.s.h. są to spółki, których umowy zostały zawarte przy wykorzystaniu wzorca umowy, z wyłączeniem spółkek utworzonych przy wykorzystaniu wzorca, których umoway zostały zmienione w inny sposób, niż przy wykorzystaniu wzorca. 

A zatem nowelizacja znajduje zastosowanie wyłącznie do spółek utworzonych przez system teleinformatyczny, których umowy nie zostały zmienione dotychczas w sposób "tradycyjny". Spółka stworzona za pomocą wzorca, której umowa została zmodyfikowana uchwałą zgromadzenia wspólników podjętą na zgromadzeniu, traci przymiot spółki utworzonej za pomocą wzorca, w rozumieniu przepisów kodeksu spółek handlowych.

Od dnia 1 kwietnia 2016 roku pojawia się możliwość modyfikowania za pomocą formularza umów spółek, jak również możliwość zbywania praw i obowiązków w niektórych spółkach osobowych lub też udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, w ten sam sposób.

Poniżej przedstawiam nowe regulacje, pogrupowane według typów spółek:

Spółka jawna, spółka komandytowa:

możliwe będzie przeniesienie ogółu praw i obowiązków wspólnika spółki jawnej i komandytowej za pomocą wzorca udostępnionego w systemie teleinformatycznym;

oświadczenia wspólników złożone w ten sposób będą równoznaczne ze złożeniem ich w formie pisemnej;

ponieważ możliwość taka zastrzeżona została jednak wyłącznie dla spółek osobowych, których umowy zostały zawarte przy pomocy wzorca, nie ma możliwość zbycia w tym trybie praw i obowiązków w spółce partnerskiej i komandytowo-akcyjnej.

Spółka jawna:

za pomocą formularza możliwe będzie także dokonanie zmiany umowy spółki jawnej, ale wyłącznie w zakresie postanowień zmiennych umowy spółki;

wspólnicy spółki jawnej będą mogli również poprzez formularz w systemie teleinformatycznym podjąć uchwałę o:

• zmianie adresu spółki, 
• zatwierdzeniu sprawozdania finansowego,
• rozwiązaniu spółki,

uchwała taka będzie traktowana, jak uchwała podjęta w formie pisemnej;

w odniesieniu do rejestracji zmiany adresu oraz uchwały o zatwierdzeniu sprawozdania finansowego, wniosek o wpis zmian do KRS będzie składany za pośrednictwem systemu teleinformatycznego.

Spółka komandytowa:

umowa spółki komandytowej również może zostać zmieniona w zakresie postanowień zmiennych tej umowy, przy wykorzystaniu wzorca udostępnionego w systemie teleinformatycznym;

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością:

1. możliwe będzie podejmowanie uchwał wspólników, w tym uchwały o rozwiązaniu spółki,  przy pomocy wzorca,

• podjęcie takich uchwał nie będzie wymagało formalnego zwołania zgromadzenia wspólników, pod warunkiem jednak wykonania prawa głosu przez wszystkich wspólników; 
• uchwała taka będzie równoważna z uchwałą podjętą w formie pisemnej. 

2. uchwały w tym trybie mogą dotyczyć również zmiany umowy spółki, w tym podwyższenia kapitału zakładowego spółki, 

• w takim przypadku uchwała podjęta w tej formie będzie równoznaczna z uchwałą zaprotokołowaną przez notariusza;
• należy jednak pamiętać, że pokrycie podwyższenia kapitału zakładowego dokonanego w tym trybie może nastąpić wyłącznie za pomocą wkładów pieniężnych;
• możliwość taka dotyczy tylko spółek z o.o., które zostały już wpisane do rejestru;
• a oświadczenia o objęciu udziałów w podwyższonym w ten sposób kapitale zakładowym nie wymagają formy aktu notarialnego, winny zaś być złożone w systemie teleinformatycznym;

3. uchwały podjęte w powyższym trybie dołącza się do księgi protokołów w postaci wydruków uchwał z systemu. Wydruki takie powinny być poświadczone podpisami zarządu;

4. ustawodawca dopuścił również zbycie przez wspólnika udziałów w spółce za pomocą wzorca;

5. w przypadku dokonania czynności powodujących zmiany w składzie wspólników w sposób opisany powyżej, nowa lista wspólników powinna być sporządzona przy pomocy wzorca w systemie teleinformatycznym;

7.możliwe będzie również w tym trybie podjęcie uchwały zarządu o zmianie adresu spółki.

Opłaty sądowe:

Wykorzystanie możliwości, jakie daje opisywana nowelizacja k.s.h. spowoduje obniżenie kosztów zmian:

• po pierwsze bowiem wyeliminowane zostaną koszty notarialne z tytułu poświadczania podpisów na umowach zbycia udziałów lub też protokołowania zgromadzeń wspólników, 
• a nadto opłata sądowa za zarejestrowanie zmian dokonanych za pomocą systemu teleinformatycznego wyniesie 200 złotych, czyli o 50 mniej niż opłata od tradycyjnego wniosku.

Podpis elektroniczny:

Należy jednak pamiętać, że wszelkie oświadczenia składane w systemie teleinformatycznym wymagają posiadania przez użytkownika bezpiecznego podpisu elektronicznego, weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu albo podpisu potwierdzonego profilem zaufanym Platformy Usług Administracji Publicznej (ePUAP).

odpowiedzialność członków zarządu za długi spółki - możliwość podważenia istnienia zobowiązania

Art. 299 oraz k.s.h. statuuje odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki w przypadku, w którym egzekucja z majątku samej spółki będzie bezskuteczna.

Do zaistnienia tej odpowiedzialności potrzebny jest prawomocny wyrok uzyskany przez wierzyciela w procesie przeciwko spółce (ewentualnie inny tytuł wykonawczy), oraz wykazanie faktu bezskuteczności egzekucji prowadzonej przeciwko spółce.

Dopiero po wyczerpaniu powyższej procedury możliwym jest skierowanie roszczeń o zapłatę do członków zarządu spółki. 

Niejednokrotnie owi członkowie zarządu dowiadują się o sporze dopiero z chwilą doręczenia im pozwu, nie mając świadomości, że zapadł jakikolwiek wyrok przeciwko spółce, albo że spółka poddała się egzekucji w trybie art. 777 k.p.c. Jest to zjawisko bardzo częste, zważywszy na fakt, że duża część spraw gospodarczych kończy się już na etapie nakazu zapłaty, chociażby przez przeoczenie aktualnych członków organu zarządzającego spółki. Może być też tak, że spółka w ogóle nie podjęła obrony w procesie przeciwko niej, a dochodzone roszczenie było całkowicie bezzasadne, a mimo to z racji bierności spółki, zostało uwzględnione.

Powstają zatem pytania:

- czy członek zarządu, do którego wierzyciel skierował roszczenie oparte na art. 299 k.s.h. może bronić się zarzutami, które przysługiwały spółce? 

- czy może dowodzić, że roszczenie wierzyciela przeciwko spółce jest niezasadne? 

- innymi słowy, czy może skutecznie podważyć istnienie zobowiązania stwierdzonego tytułem wykonawczym?

Wszelkie wątpliwości w tym zakresie jednoznacznie rozwiał Sąd Najwyższy. W wyroku tego Sądu  - Izba Cywilna, z dnia 23 lipca 2015 r., w sprawie o sygnaturze I CSK 580/14 czytamy: "Ze względu na to, iż odpowiedzialność członków zarządu spółki z art. 299 KSH jest odpowiedzialnością za czyn własny w postaci doprowadzenia spółki do stanu niemożności wyegzekwowania jej zobowiązań stwierdzonych w wydanych przeciwko niej tytułach wykonawczych, a nie za same te zobowiązania, członek zarządu nie ma podstaw prawnych, aby kwestionować zarówno istnienie tych zobowiązań, jak i ich wysokości."

Oznacza to, że na etapie postępowania przeciwko członkowi zarządu nie ma on już możliwości podjęcia obrony opartej na kwestionowaniu zasadności roszczeń wierzyciela przeciwko spółce. 

W orzeczeniu tym jednakże sąd odniósł się do tytułów wykonawczych w ogólności, bez ich rozróżenia na orzeczenia sądów oraz inne tytuły (np. akt notarialny, w którym spółka poddała się egzekucji), podczas gdy rozróżnienie to ma kluczowe znaczenie.

O ile w orzecznictwie i doktrynie jednoznacznie stwierdza się, że nie ma możliwości kwestionowania zobowiązań stwierdzonych orzeczeniami sądów, o tyle dopuszcza się co do zasady możliwość kwestionowania zobowiązań stwierdzonych innymi tytułami. Tak np. orzekł Sąd Najwyższy w wyroku  z dnia 18 kwietnia 2007 r., w sprawie o sygnaturze V CSK 55/07.

Podsumowując zatem stwierdzić należy, że możliwość podważenia istnienia zobowiązania spółki istnieje tylko wówczas, gdy to zobowiązanie jest stwierdzone innym tytułem wykonawczym niż prawomocne orzeczenie sądu. Jeśli natomiast wierzyciel uzyskał nakaz zapłaty lub wyrok sądu  - taka możliwość jest niedopuszczalna.

odpowiedzialność prokurenta - zmiany od stycznia 2016 roku

W dniu 1 stycznia 2016 roku weszła w życie znacząca nowelizacja prawa upadłościowego (dawniej: ustawa prawo upadłościowe i naprawcze), modyfikująca przepisy dotyczące uprawnienia i obowiązku do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości

Wielu autorów dopatruje się w tej zmianie poszerzenia kręgu osób zobowiązanych do złożenia takiego wniosku o prokurenta. 

W mojej ocenie jednak, wprowadzona zmiana nie oznacza, że prokurent stał się osobą zobowiązaną do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lecz wręcz przeciwnie - został w sposób czytelny z kręgu osób zobowiązanych wyeliminowany.

Po pierwsze wynika to z uzasadnienia do nowelizacji ustawy (druk sejmowy nr 2824) w którym czytamy: "Zmiana art. 20 ust. 2 pkt 2 p.u.n. ma na celu jednoznaczne wyeliminowanie wątpliwości co do uprawnienia do składania wniosku przez prokurentów. Co prawda, zgodnie z dominującym w literaturze poglądem, prokurent nie jest legitymowany do złożenia wniosku, aczkolwiek problem ten nie jest postrzegany jednolicie. Pewność prawa wymaga, aby eliminować z ustawy przepisy niejednoznaczne i budzące wątpliwości. Odpowiednia zmiana została wprowadzona w art. 21 ust. 2 p.u.n."

A zatem czytelną intencją ustawodawcy było rozwianie dotychczasowych wątpliwości.

Po drugie redakcja przepisu art. 20 i 21 ustawy prawo upadłościowe mówi o każdym, "kto na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu ma prawo do prowadzenia spraw dłużnika i do jego reprezentowania, samodzielnie lub łącznie z innymi osobami"

Ponieważ umocowanie prokurenta do działania w imieniu spółki nie wynika ani z ustawy, ani z umowy spółki lecz z jednostronnej czynności prawnej, jaką jest udzielenie prokury, nie sposób uznać, że powyższy katalog go obejmuje.

Nadto, zgodnie z ugruntowaną opinią prokurent ma prawo do reprezentowania przedsiębiorcy w zakresie udzielonego mu pełnomocnictwa. Nie ma natomiast prawa do prowadzenia spraw spółki, w rozumieniu k.s.h., albowiem prawo takie zgodnie z art. 201 § 1 k.s.h. przysługuje zarządowi. Co istotne dodanie do tych przepisów określenia "prowadzenia spraw dłużnika" stanowi novum. Poprzednia redakcja art. 20 i 21 wskazywała wyłącznie na reprezentację, co mogło istotnie powodować spory, o których wspomina uzasadnienie nowelizacji.

Z powyższych względów więc uznać trzeba, że również sposób sformułowanie nowych przepisów, a więc gramatyczna ich wykładnia wyklucza stosowanie ich do prokurenta.

Dodatkowo zauważyć należy, że udzielenie prokury ma charakter upoważniający a nie zobowiązujący, a więc upraszczając: prokurent może ale nie musi działać za spółkę. Żeby powstało zobowiązanie prokurenta wobec spółki musi zaistnieć jakiś stosunek podstawowy (umowa zlecenia, umowa o pracę itp). Jeśli takiego stosunku nie ma, to prokurent nie ma żadnych obowiązków względem spółki. Trudno zatem byłoby wpisywać w tak określoną funkcję obowiązki obwarowane ustawową odpowiedzialnością.

W końcu z żadnego przepisu nie wynika uprawnienie prokurenta do uzyskiwania wglądu w księgi rachunkowe spółki. Uprawnienie takie mają członkowie zarządu, albowiem księgi znajdują się w dyspozycji zarządu i to zarząd jako kierownik jednostki w rozumieniu ustawy o rachunkowości jest zobowiązany do ich prowadzenia. Zgodnie z k.s.h. prawo dostępu do ksiąg ma także co do zasady każdy ze wspólników w ramach prawa indywidualnej kontroli, rada nadzorcza, komisja rewizyjna. A zatem w praktyce prokurent może nie mieć w ogóle możliwości ustalenia ewentualnych przesłanek do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, a zatem włączenie go do kręgu osób odpowiedzialnych za niezgłoszenie takiego wniosku byłoby nałożeniem na niego obowiązku, który jest niemożliwy do spełnienia.

Argumentem uzasadniającym moje stanowisko jest również brak włączenia prokurenta do katalogu osób, które mogą być podmiotami przestępstwa określonego w art. 586 k.s.h. Za niezgłoszenie wniosku o upadłość odpowiada bowiem nadal wyłącznie członek zarządu oraz likwidator. Gdyby zatem ustawodawca chciał poszerzyć katalog osób odpowiedzialnych o prokurenta to działając racjonalnie winien również znowelizować odpowiednio wzmiankowany artykuł. Bezczynność ustawodawcy w tym zakresie zaś wskazuje na zupełnie przeciwną intencję.

Oczywiście czas pokaże w którą stronę skieruje się praktyka orzecznicza, niemniej istnieje duża szansa obrony prezentowanego przeze mnie stanowiska.

nowe wymogi dla instytucji pożyczkowych

W dniu 11 października 2015 roku weszła w życie nowelizacja ustawy o kredycie konsumenckim. Jest to zmiana niezwykle ważna dla spółek zajmujących się udzielaniem pożyczek konsumentom.

W chwili obecnej działalność instytucji pożyczkowych może być prowadzona wyłącznie w formie spółki z o.o. albo spółki akcyjnej. A zatem takiej działalności nie mogą prowadzić już osoby fizyczne, spółki jawne, komandytowe, partnerskie ani komandytowo - akcyjne. Rzecz jasna działalności takiej prowadzić nie mogą także spółki cywilne.

Co bardzo istotne, minimalny kapitał zakładowy takiej spółki musi wynosić 200.000 złotych, a więc więcej niż ustawowe minimum (w zakresie spółki z o.o. jest to obecnie 5.000 złotych, natomiast dla spółki akcyjnej - 100.000 złotych). 

Dodatkowo kapitał ten musi zostać pokryty wkładami pieniężnymi, które nie pochodzą z kredytu, pożyczki, emisji obligacji lub źródeł nieudokumentowanych. Tym samym nie ma możliwości pokrycia  kapitału zakładowego takich spółek wkładem niepieniężnym czyli aportem.

Wprowadzono również surowe wymagania dotyczące osób zasiadających w organach takich spółek. Zarówno członkiem zarządu, jak i członkiem rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz prokurentem nie może być osoba skazana prawomocnie za przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów (art. 270 - 277 k.k.), mieniu (art. 278 - 295 k.k.), obrotowi gospodarczemu (art. 296 - 309 k.k.), obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi ( art. 310 - 316 k.k.) lub przestępstwo skarbowe. Okoliczności spełniania powyższych wymogów należy wykazać przy zgłoszeniu tych osób do KRS za pomocą zaświadczeń albo oświadczeń.

Ustawa wprowadziła jednocześnie okres przejściowy dla wszystkich przedsiębiorców będących w dniu jej wejścia w życie instytucjami pożyczkowymi ( a więc zarówno spółek jak i przedsiębiorców prowadzących taką działalność w innej formie prawnej). Przedsiębiorcy ci  muszą bezwzględnie do dnia 11 kwietnia 2016 dostosować swoją działalność do powyższych wymagań. Tym samym konieczne będzie przybranie formy spółki kapitałowej oraz, w przypadku już istniejących spółek, uzupełnienie wysokości kapitału zakładowego. Należy również dokonać odpowiedniego doboru osób pełniących funkcję w organach spółek.

Koniecznie należy zwrócić uwagę na fakt, że podwyższenie kapitału spółki jest skuteczne od momentu rejestracji (art. 262 § 4 k.s.h. przy spółce z o.o. oraz art. 441 § 4 k.s.h. w przypadku spółki akcyjnej) To samo dotyczy kwestii ewentualnych przekształceń np. spółek osobowych w kapitałowe, które to przekształcenia również są skuteczne dopiero od momentu wpisu spółki przekształconej do rejestru (art. 552 k.s.h.). A zatem dla uznania, że przedsiębiorca dostosował swoją działalność do wymagań nowej ustawy nie wystarczy złożenie w tym terminie wniosku do sądu - konieczny jest wpis.

Dostosowanie się do wymogów jest zaś niezwykle istotne, albowiem od dnia 11 kwietnia 2016 roku prowadzenie działalności bez ich zachowania stanowi przestępstwo zagrożone karą grzywny do 500.000 złotych i karą pozbawienia wolności do lat 2.