nowe wymogi dla instytucji pożyczkowych

W dniu 11 października 2015 roku weszła w życie nowelizacja ustawy o kredycie konsumenckim. Jest to zmiana niezwykle ważna dla spółek zajmujących się udzielaniem pożyczek konsumentom.

W chwili obecnej działalność instytucji pożyczkowych może być prowadzona wyłącznie w formie spółki z o.o. albo spółki akcyjnej. A zatem takiej działalności nie mogą prowadzić już osoby fizyczne, spółki jawne, komandytowe, partnerskie ani komandytowo - akcyjne. Rzecz jasna działalności takiej prowadzić nie mogą także spółki cywilne.

Co bardzo istotne, minimalny kapitał zakładowy takiej spółki musi wynosić 200.000 złotych, a więc więcej niż ustawowe minimum (w zakresie spółki z o.o. jest to obecnie 5.000 złotych, natomiast dla spółki akcyjnej - 100.000 złotych). 

Dodatkowo kapitał ten musi zostać pokryty wkładami pieniężnymi, które nie pochodzą z kredytu, pożyczki, emisji obligacji lub źródeł nieudokumentowanych. Tym samym nie ma możliwości pokrycia  kapitału zakładowego takich spółek wkładem niepieniężnym czyli aportem.

Wprowadzono również surowe wymagania dotyczące osób zasiadających w organach takich spółek. Zarówno członkiem zarządu, jak i członkiem rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz prokurentem nie może być osoba skazana prawomocnie za przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów (art. 270 - 277 k.k.), mieniu (art. 278 - 295 k.k.), obrotowi gospodarczemu (art. 296 - 309 k.k.), obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi ( art. 310 - 316 k.k.) lub przestępstwo skarbowe. Okoliczności spełniania powyższych wymogów należy wykazać przy zgłoszeniu tych osób do KRS za pomocą zaświadczeń albo oświadczeń.

Ustawa wprowadziła jednocześnie okres przejściowy dla wszystkich przedsiębiorców będących w dniu jej wejścia w życie instytucjami pożyczkowymi ( a więc zarówno spółek jak i przedsiębiorców prowadzących taką działalność w innej formie prawnej). Przedsiębiorcy ci  muszą bezwzględnie do dnia 11 kwietnia 2016 dostosować swoją działalność do powyższych wymagań. Tym samym konieczne będzie przybranie formy spółki kapitałowej oraz, w przypadku już istniejących spółek, uzupełnienie wysokości kapitału zakładowego. Należy również dokonać odpowiedniego doboru osób pełniących funkcję w organach spółek.

Koniecznie należy zwrócić uwagę na fakt, że podwyższenie kapitału spółki jest skuteczne od momentu rejestracji (art. 262 § 4 k.s.h. przy spółce z o.o. oraz art. 441 § 4 k.s.h. w przypadku spółki akcyjnej) To samo dotyczy kwestii ewentualnych przekształceń np. spółek osobowych w kapitałowe, które to przekształcenia również są skuteczne dopiero od momentu wpisu spółki przekształconej do rejestru (art. 552 k.s.h.). A zatem dla uznania, że przedsiębiorca dostosował swoją działalność do wymagań nowej ustawy nie wystarczy złożenie w tym terminie wniosku do sądu - konieczny jest wpis.

Dostosowanie się do wymogów jest zaś niezwykle istotne, albowiem od dnia 11 kwietnia 2016 roku prowadzenie działalności bez ich zachowania stanowi przestępstwo zagrożone karą grzywny do 500.000 złotych i karą pozbawienia wolności do lat 2.

zatarcie skazania a zakaz pełnienia funkcji w organach spółek

Zgodnie z art. 18 § 2 k.s.h. członkiem organów spółek nie może być osoba prawomocnie skazana za przestępstwa określone w tym przepisie.

Więcej na ten temat piszę tu: http://praktyczneprawospolek.blogspot.com/2013/04/kogo-obejmuje-zakaz-penienia-funkcji-w.html

 

Zakaz ten ustaje co do zasady z upływem 5 lat od daty uprawomocnienia się wyroku. Jednak w przypadku skazania na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, lub też w przypadku zarządzenia wykonania kary, której wykonanie uprzednio warunkowo zawieszono, zakaz ten może ustać nie wcześniej niż po upływie 3 lat od zakończenia okresu jej odbywania.

 

W wielu sytuacjach okazuje się, że terminy te są dość długie, zważywszy na krótki okres niezbędny do zatarcia - np. skazania na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania lub też na karę grzywny.

Pojawia się zatem pytanie, czy jeśli wcześniej niż w terminach określonych w kodeksie spółek handlowych skazanie ulegnie zatarciu, zakaz pełnienia funkcji w organach spółek przestanie obowiązywać z tą chwilą?

 

Niestety odpowiedź jest negatywna. Terminy określone przez kodeks spółek handlowych są autonomiczne i to one całościowo regulują kwestie obowiązywania zakazu, a zatem zakaz ustaje nie wcześniej niż w terminach określonych w art. 18 k.s.h. nawet w przypadku wcześniejszego zatarcia skazania stanowiącego podstawę do tego zakazu.

 

Zgodnie z jednolitym orzecznictwem, zatarcie skazania ma skutki na przyszłość i automatycznie nie niweluje wszelkich skutków wyroku skazującego, które już zostały wywołane. Tym samym zatarcie skazania samo w sobie nie wpływa na upływ okresu zakazu, o którym mowa w art. 18 k.s.h. (tak m.in. Sąd Apelacyjny w Szczecinie z 30.6.2014 r. w sprawie o sygnaturze I ACA 268/14, Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 maja 2015 r. w sprawie o sygnaturze III CSK 283/14, Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 4 stycznia 2011 r. w sprawie o sygnaturze SDI 21/10).

 

Ma to jednak również swoją pozytywną stronę z punktu widzenia osoby skazanej. Jeśli bowiem okres potrzebny do zatarcia skazania jest dłuższy niż okresy wymagane do ustania zakazu zgodnie z k.s.h., to zakaz ustaje w okresach określonych w k.s.h., czyli wcześniej i to pomimo braku zatarcia wyroku skazującego.

jednoosobowa spółka z o.o. - regulacje szczególne

Rozwijając nieco temat dość popularnej formy prowadzenia działalności gospodarczej, jaką jest jednoosobowa spółka z o.o. warto podsumować szczególne regulacje, które jej dotyczą i wskazać o czym należy pamiętać szczególnie decydując się na założenie takie spółki:

 

1. Jednoosobowa spółka z o.o. nie może być zawiązana przez inną jednoosobową spółkę z o.o.  - art. 151 § 2 k.s.h.

 

Oznacza to, że aktu założycielskiego spółki z o.o. nie może podpisać inna jednoosobowa spółka z o.o. Nie jest jednak niedopuszczalnym nabycie wszystkich udziałów przez jednoosobową spółkę z o.o. w późniejszym okresie, a zatem jednoosobowa spółka z o.o. może być jedynym wspólnikiem spółki z o.o., ale nie może jej zawiązać.

 

2. W jednoosobowej spółce w organizacji jedyny wspólnik nie ma prawa reprezentowania spółki - art. 162 k.s.h.

 

A zatem aby móc dokonywać w okresie organizacyjnym spółki czynności prawnych jedyny wspólnik musi powołać do zarządu osoby trzecie albo też udzielić takim osobom pełnomocnictwa do działania w imieniu spółki.
Więcej na ten temat piszę tu: http://praktyczneprawospolek.blogspot.com/2015/11/reprezentacja-jednoosobowej-spoki-z-oo.html

 

3. Zgłoszenie jednoosobowej spółki z o.o. do rejestru wymaga dołączenia dokumentu zawierającego imię i nazwisko albo firmę i siedzibę oraz adres jedynego wspólnika wraz ze wzmianką, że jest on jedynym wspólnikiem - art. 166 § 2 k.s.h.

 

Różnica w stosunku do zasady polega na tym, że w przypadku wieloosobowej spółki z o.o. adresy wspólników nie podlegają w ogóle zgłoszeniu i ujawnieniu, podczas gdy w przypadku spółki jednoosobowej adres taki musi zostać wskazany z zaznaczeniem, że dotyczy to jedynego wspólnika.

 

4. W spółce jednoosobowej oświadczenia woli składane przez wspólnika spółce wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności - art. 173 § 1 k.s.h..

 

Przepis ten reguluje sytuacje, w których w spółce jednoosobowej jedyny wspólnik nie jest jednocześnie jedynym członkiem zarządu. Dotyczy więc sytuacji, w których ten wspólnik w ogóle nie jest członkiem zarządu, albo jest członkiem zarządu wieloosobowego. Forma pisemna dotyczy oświadczeń woli składanych spółce, a więc przykładowo ofert składanych spółce. Nie dotyczy natomiast uchwał zgromadzenia wspólników.

 

5. Czynność prawna między jedynym wspólnikiem będącym jednocześnie jedynym członkiem zarządu a spółką wymaga zachowania formy aktu notarialnego - art. 210 § 2 k.s.h.

 

W odróżnieniu od art. 173 § 1 k.s.h. ten przepis z kolei dotyczy sytuacji, w której jedyny wspólnik spółki jest jednocześnie jedynym członkiem jej zarządu. Wszelkie czynności takiej osoby ze spółką (a więc między innymi wszystkie umowy) wymagają zachowania formy aktu notarialnego.

 

6. Jedyny wspólnik jest zobowiązany do zapłaty składek ZUS jak osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą.

 

Więcej na ten temat piszę tu: http://praktyczneprawospolek.blogspot.com/2014/11/skadki-zus-jedynego-wspolnika-sp-z-oo.html

 

7. Jedyny wspólnik nie może zostać zatrudniony w spółce na podstawie umowy o pracę.

 

W umowie takiej brak byłby bowiem koniecznego elementu stosunku pracy, jakim jest podporządkowanie pracodawcy i taka umowa byłaby bezwzględnie nieważna.
Zakaz ten można wywieść z orzecznictwa SN (przykładowo: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 1993 r. II UZP 21/92 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia z 8 marca 1995 r I PZP 7/95 a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17.12.1996 roku, II UKN 37/96)

reprezentacja jednoosobowej spółki z o.o. w organizacji

Jakkolwiek przepisy k.s.h. dopuszczają możliwość tworzenia jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, to jednak decydując się na taką formę działalności należy mieć na względzie szczególne ograniczenia, którym takie spółki zostały poddane.

 

Jednym z takich ograniczeń w odniesieniu do spółki w organizacji, czyli spółki przed jej zarejestrowaniem w KRS, jest sposób jej reprezentacji. Wydaje się, że problem jest marginalny a jednak w praktyce może się pojawić konieczność zawarcia szeregu umów jeszcze przed zarejestrowaniem spółki. Mogą to być na przykład umowa najmu lokalu na siedzibę, umowa rachunku bankowego, umowa z operatorem telekomunikacyjnym, umowa o pracę etc.

 

Zgodnie z  art. 161 § 2 k.s.h. spółkę w organizacji (każdą - nie tylko jednoosobową) reprezentuje zarząd albo pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników i tylko te osoby mogą składać oświadczenia woli w imieniu spółki.

 

Jednakże w przypadku spółki jednoosobowej - jedyny wspólnik nie ma prawa reprezentowania takiej spółki. Stanowi o tym art. 162 k.s.h. A zatem nie może reprezentować spółki ani jako członek zarządu ani jako pełnomocnik. Analogicznie, jedyny wspólnik spółki z o.o. nie może jej reprezentować również jako prokurent

 

Co ważne, jeśli pomimo powyższego zakazu jedyny wspólnik zawrze umowę w imieniu spółki, to umowa taka jest bezwzględnie nieważna. Dlatego też bardzo istotnym jest dopilnowanie, aby umowy były zawarte prawidłowo.

 

Co zatem ma zrobić jedyny wspólnik, aby móc np. wynająć biuro w okresie trwania rejestracji spółki w sądzie?

 

Rozwiązania są tylko dwa:

 

1. może powołać w spółce zarząd i rzecz jasna do zarządu musi powołać osoby (osobę) trzecie;

 

2. może też udzielić pełnomocnictwa do reprezentowania spółki w organizacji innej osobie, działając w charakterze zgromadzenia wspólników tej spółki.

 

 

 

 

likwidacja zadłużonej spółki

Zgodnie z art. 282 § 1 k.s.h.  likwidatorzy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mają między innymi za zadanie wypełnić zobowiązania spółki. W zakresie tym mieści się więc co do zasady spłata wszystkich długów.

 

Zabezpieczeniu interesów wierzycieli spółki służy ponadto instytucja tzw. ogłoszenia o otwarciu likwidacji (art. 279 k.s.h.), polegająca na konieczności ogłoszenia o otwarciu likwidacji spółki, poprzez stosowną publikację w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz wezwania w ten sposób wierzycieli do zgłoszenia się do spółki w terminie trzech miesięcy od ogłoszenia.

 

Również w celu ochrony interesów wierzycieli spółki kodeks przewiduje, że do depozytu sądowego należy złożyć sumy niezbędne do zaspokojenia lub zabezpieczenia tych wierzycieli, którzy są znani spółce, a także tych, którzy się nie zgłosili oraz innych wierzycieli, których wierzytelności są sporne lub jeszcze niewymagalne (art. 285 k.s.h.)

 

Wobec tego, z treści powyższych przepisów wynika, że likwidatorzy powinni spłacić wymagalne, bezsporne długi znane spółce, a także zabezpieczyć długi niewymagalne i sporne.

 

Pojawia się jednak pytanie praktyczne - co należy zrobić, jeśli spółka jest formalnie dłużnikiem, jednakże dług jest na przykład przedawniony, albo też sporny, przy czym żadna ze stron nie dąży do rozstrzygnięcia sporu (wierzyciel długu nie dochodzi, nie ma z nim kontaktu, albo z innych przyczyn spółka decyduje o niespłaceniu danego zobowiązania)? Czy wobec treści powyższych przepisów w obu przypadkach warunkiem zakończenia likwidacji i wykreślenia spółki z KRS jest wypełnienie nawet takich zobowiązań?

 

Na szczęście dla wspólników, powyższe sytuacje nie uniemożliwiają zakończenia likwidacji spółki.

Wykreślenie spółki z KRS jest możliwe nawet w przypadku istnienia w spółce wymagalnych zobowiązań.

Taką praktykę stosują Sądy Rejestrowe w Warszawie. Za taką praktyką opowiedział się również Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 5 grudnia 2003 r. w sprawie o sygnaturze IV CK 256/02. Sąd ten stwierdził, że "stwierdzony wynikami zakończonego postępowania likwidacyjnego brak jakichkolwiek składników majątkowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością uzasadnia żądanie wykreślenia jej z rejestru także wtedy, gdy nie zostały spełnione obciążające ją zobowiązania."

 

Oczywiście należy pamiętać, że wykreślenie spółki z rejestru nie powoduje, że długi przestają istnieć. W każdej sytuacji trzeba mieć na względzie, że zarówno członkowie zarządu tej spółki, jak i jej likwidatorzy są zobowiązani do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki w odpowiednim terminie i w przypadku zaniedbania tego obowiązku odpowiadają za długi spółki zgodnie z art. 299 k.s.h. Wykreślenie spółki z KRS nie niweluje tej odpowiedzialności, dlatego też decyzja o tym, czy kończyć likwidację czy też podjąć inne działania jeszcze w ramach spółki powinna zostać wnikliwie przemyślana przez likwidatorów z uwzględnieniem potencjalnych konsekwencji. 

  

odpowiedzialność zarządu za długi spółki - co oznacza niezawinione niezłożenie wniosku o upadłość?

W ostatnim czasie zapadło ważne i niestety bardzo niekorzystne orzeczenie Sądu Najwyższego dotyczące odpowiedzialności osobistej członków zarządu za długi spółki.

W wyroku z dnia 8 lipca 2015 r. w sprawie o sygnaturze II UK 6/15 Sąd ten orzekł między innymi:

"1. Członek zarządu nie może się uwolnić od odpowiedzialności za zaległe zobowiązania składkowe nawet wskazując na sensowne działania podjęte w celu poprawy rentowności spółki, jeśli nie przyniosły one oczekiwanych efektów.

2. Prowadząc działalność w trudnej sytuacji gospodarczej, jak również podejmując działania naprawcze mające na celu ratowanie spółki, organ zarządczy podejmuje działania należące do kategorii tzw. ryzyka gospodarczego, a zatem powinien liczyć się, z koniecznością ogłoszenia upadłości spółki w sytuacji, gdy podejmowane działania nie przyniosą zamierzonego rezultatu lub poniesieniem odpowiedzialności za nagromadzone długi. "

 

Tym samym Sąd Najwyższy, wbrew orzeczeniom sądów niższych instancji rozpoznających tę sprawę, dużo bardziej rygorystycznie i niekorzystnie z punktu widzenia członków zarządu spółki określił ich odpowiedzialność za zobowiązania spółki.

 

Jakkolwiek orzeczenie zapadło na gruncie Ordynacji podatkowej (art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej), gdyż dotyczyło zobowiązań spółki wobec ZUS, to jednak przesłanki konieczne do uwolnienia się od odpowiedzialności zarządu określone w tym przepisie są analogiczne do przesłanek odpowiedzialności określonych w art. 299 k.s.h., a zatem najpewniej orzeczenie to będzie niestety stanowiło punkt odniesienia i dyrektywę orzekania dla sądów - również w zwykłych sprawach gospodarczych.

 

W tej sprawie głównym przedmiotem rozważań była kwestia rozumienia braku winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość. Sąd opowiedział się za bardzo wąskim rozumieniem tego pojęcia i przyjął, że wyłącznie obiektywne okoliczności uwalniające od odpowiedzialności mogą być wzięte pod uwagę, natomiast nawet dobra wola zarządu i rzetelne działania naprawcze przy braku efektów końcowych tych działań nie wychodzą poza pojęcie typowego ryzyka gospodarczego i nie powodują braku odpowiedzialności osobistej członków zarządu.

 

Należy zatem zachować szczególną ostrożność podejmując się pełnienia funkcji w zarządzie spółek, w których istnieją jakiekolwiek długi i które wymagają restrukturyzacji.

ustna uchwała zgromadzenia wspólników

Niejednokrotnie, szczególnie w przypadku niewielkich spółek z o.o., sprawy, które wymagają formalnie uchwały zgromadzenia wspólników (np. powołanie zarządu, ustanowienie pełnomocnika do zawarcia umowy z członkiem zarządu, etc.)  załatwiane są przez wspólników w sposób dorozumiany - bez zachowania wymaganego przez k.s.h. trybu.

 

Czasem zdarza się jednak, że czynności takie są po jakimś czasie kwestionowane i pojawia się pytanie, czy niezachowanie wymaganej prawem formy dla uchwały zgromadzenia wspólników powoduje, że uchwała taka nie istnieje lub też jest nieważna?

Oczywiście wątpliwość ta nie dotyczy uchwał, które zgodnie z k.s.h. wymagają zaprotokołowania przez notariusza. Narzucenie bowiem przez ustawę formy szczególnej (a taką stanowi forma aktu notarialnego) powoduje nieważność czynności w przypadku niezachowania tej formy. Wynika to z art. 73 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 2 Kodeksu spółek handlowych.

Problem natomiast jest jak najbardziej realny w przypadku wszelkich innych uchwał zgromadzenia.

 

Co do zasady uchwały zgromadzenia wspólników wymagają zachowania formy pisemnej, gdyż powinny zostać wpisane do księgi protokołów. Jednak kodeks spółek handlowych nie przewiduje sankcji nieważności dla uchwały, która tej formy nie przybrała. A zatem można uznać, że mogą funkcjonować w obrocie uchwały podjęte w sposób dorozumiany.

 

Tak orzekł m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 kwietnia 2005 r. w sprawie o sygnaturze IV CK 686/04 oraz w wyroku z dnia 4 marca 2015 r. w sprawie o sygnaturze IV CSK 340/14. W nowszym wyroku czytamy m.in: "W judykaturze podkreślono, że choć uchwały walnego zgromadzenia wspólników spółki z o.o. powinny mieć formę pisemną, to wymóg ten nie stanowi warunku ich ważności [...] Trafnie wskazuje się w literaturze przedmiotu, że o prawnej skuteczności podjęcia uchwały nie decyduje ani podpis przewodniczącego, ani jej ogłoszenie. Podpis przewodniczącego ma charakter formalny, uchwała zapada bowiem z chwilą jej podjęcia, a nie złożenia podpisu. O tym, czy zapadła uchwała czy też nie, decydują rzeczywiście oddane głosy. W związku z tym, że nie ma wymagania ogłoszenia uchwały, niezapisanie w protokole oświadczenia o jej ogłoszeniu nie powoduje jej nieważności."
A zatem, brak dochowania należytej formy  nie wyłącza możliwości późniejszego powoływania się na treść uchwały i nie niweczy dokonanej na jej podstawie czynności.

 

Oczywiście fakt  podjęcia danej uchwały oraz, rzecz jasna, jej treść będą musiały zostać należycie wykazane, (na przykład przy pomocy zeznań świadków lub też odpowiednich dokumentów), a finalna ocena będzie należała do sądu, nie mniej warto wiedzieć, że takie uchybienie może zostać na swój sposób konwalidowane.